OVG Münster: EuGH soll Pflichten von Webmail-Anbietern klären

14. März 2018

OVG Münster: EuGH soll Pflichten von Webmail-Anbietern klären

Nun dürfen sich auch das OVG Münster und der EuGH mit einem Rechtsstreit befassen, der seit Jahren von der Bundesnetzagentur (BNetzA) und Google geführt wird und die Einordnung von Gmail als Telekommunikationsdienst im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG betrifft. Ein Urteil wäre auch für die Anbieter anderer sog. „over-the-top“-Dienste (OTT-Dienste) bedeutsam. Dieses Verfahren hat das OVG ausgesetzt und dem EuGH zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Ein „Wettlauf“ zwischen EuGH und Unionsgesetzgeber zeichnet sich ab.

Hintergrund des Beschlusses

Im Jahr 2010 forderte die Bundesnetzagentur Google auf, seinen Webmail-Dienst als gewerblichen, öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst gemäß § 6 TKG bei ihr anzumelden. Eine entsprechende Anmeldung unterblieb, weil Google der Einordnung als Telekommunikationsdienst im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG widersprach. Im Juli 2012 stellte die BNetzA dann durch Bescheid fest, dass es sich bei dem Webmail-Dienst um einen Telekommunikationsdienst handelt. Unter Androhung eines geradezu symbolischen Zwangsgeldes von 2.000 Euro wurde die Anmeldung binnen zwei Wochen angeordnet.

Im Widerspruchsverfahren bat die Bundesnetzagentur die „Generaldirektion Kommunikationsnetze, Inhalte und Technologien“ (DG Connect) der Europäischen Kommission um Stellungnahme. Die DG Connect teilte daraufhin mit, dass „nach ihrer Ansicht der im Auskunftsersuchen … beschriebene Dienst nicht als Angebot eines elektronischen Kommunikationsdienstes … gemäß Art. 2 lit. c) der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) … einzustufen sei, solange der Anbieter nicht die Kontrolle über und Verantwortung für die Übertragung der E-Mail vom Sender an den Empfänger über elektronische Kommunikationsnetze ausübe, sondern nur IP-Pakete für die Übermittlung an das richtige Ziel verschlüssele.“ Der Widerspruch wurde durch die BNetzA gleichwohl im Dezember 2014 zurückgewiesen, woraufhin Google Anfang 2015 Klage zum VG Köln erhob.

Das VG Köln hat die Klage als unbegründet abgewiesen, Google hiergegen Berufung zum OVG Münster eingelegt (dazu sogleich). Dieses Verfahren hat das OVG zunächst ausgesetzt und dem EuGH zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (OVG Münster, Beschluss vom 26.02.2018 –  13 A 17/16, noch nicht im Volltext verfügbar). Die Fragen könnten sich allerdings noch im laufenden Verfahren überholen, wenn der Unionsgesetzgeber seinen (ambitionierten) Zeitplan einhält.

Entscheidung der Vorinstanz (VG Köln)

Das VG Köln hat mit Urteil vom 11.11.2015 – 21 K 450/15 entschieden, dass es sich bei Gmail um einen anmeldepflichtigen Telekommunikationsdienst im Sinne der §§ 3 Nr. 24, 6 Abs. 1 TKG handele (unsere Urteilsanmerkung). Die Einordnung von Gmail als werbefinanzierter bzw. durch Einnahmen aus dem Anzeigengeschäft querfinanzierter und mithin gewerblich erbrachter Dienst ist zutreffend und wenig überraschend. Die Meldepflicht aus § 6 Abs. 1 TKG ist eine zwingende Folge, die hier nicht weiter thematisiert werden soll.

Zur Erinnerung die Argumentation des VG Köln zur Definition des Telekommunikationsdienstes gemäß § 3 Nr. 24 TKG. Der streitgegenständliche Webmail-Dienst

„ermöglicht es den … Nutzern, … per elektronischer Post (E-Mail) zu kommunizieren. Dazu werden mit Hilfe der anbietereigenen Server und/oder der installierten Software über den Internetanschluss des jeweiligen Endgeräts Daten bzw. Signale ausgesendet bzw. empfangen. … Damit nach Einleitung des Versandvorgangs der E-Mail unter Angabe der Zieladresse der Adressat auch tatsächlich erreicht werden kann, betreibt die Klägerin einen sog. Mailserver, der die E-Mails verwaltet. Dieser Mailserver versorgt mit seinen Programmen die für die Signalübertragung zuständigen Router der Internet-Provider mit den notwendigen Sender- und Empfängerinformationen zum Aufbau einer IP-Verbindung zwischen Versender und Empfänger. Zum Aufgabenbereich dieser Server gehören ferner die Auswertung und Reaktion von Fehlermeldungen des E-Mail-Servers des Empfängers. Dieser so zu betrachtende Kommunikationsdienst bildet eine untrennbare Einheit, die sich technisch sowohl aus anwendungsbezogenen Komponenten, die von dem Kommunikationsunternehmen selbst erbracht werden, als auch aus transportbezogenen Komponenten, die durch die beteiligten Internet-Provider oder über das offene Internet durch Dritte erbracht werden, zusammensetzt. Der Umstand, dass … die Signalübertragung nicht durch die Klägerin selbst, sondern durch die beteiligten Internet-Provider erfolgt bzw. über das offene Internet stattfindet, ist für die Einordnung des Dienstes nicht entscheidend, da der gesamte Kommunikationsvorgang einheitlich betrachtet werden muss und die einzelnen Prozessschritte daher nicht getrennt bewertet werden können.“ (VG Köln a.a.O., Rz. 48)

„Während der Begriff der „Signalübertragung“ einen technischen Vorgang beschreibt, erfordert die Beurteilung, ob ein Dienst überwiegend in der Übertragung von Signalen besteht, eine auf den gesamten Dienst bezogene Wertung, die sowohl die Nutzer- als auch die Anbietersicht, aber auch die gesetzgeberischen Intentionen mit in den Blick zu nehmen hat. Stellt man auf die Nutzersicht ab, steht bei … als E-Mail-Dienst die raumüberwindende Kommunikation mit anderen Nutzern und damit der Telekommunikationsvorgang selbst, d.h. die Möglichkeit, Nachrichten vom Versender zum Empfänger übertragen zu können, im Vordergrund. Die Signalübertragung und nicht etwa inhaltsbezogene Komponenten ist der Zweck bzw. Hauptgrund der Nutzung des Dienstes.“ (VG Köln a.a.O., Rz. 55)

Das Urteil wurde in der Literatur zu Recht mit einer gewissen Skepsis aufgenommen. So auch die eher en passant getroffene Feststellung, Google „erbringe Gmail gegen Entgelt“ (VG a.a.O., Rz. 49), die auf Nachlässigkeiten bei der Unterscheidung von entgeltlicher (§ 3 Nr. 24 TKG) und gewerblicher (§ 6 TKG) Erbringung des Dienstes zurückzuführen sein dürfte.

Vorlagefragen des OVG Münster ­– Antwort des EuGH?

Vor diesem Hintergrund hat sich das OVG Münster im Wesentlichen mit zwei Fragen zu beschäftigen: Besteht Gmail ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze? Und wird Gmail in der Regel gegen Entgelt erbracht? Für das OVG kommt es zur Beantwortung auf die Definition des „elektronischen Kommunikationsdienstes“ gemäß Art. 2 Buchstabe c Rahmenrichtlinie, die das TKG insoweit umsetzt, an.

Über die Entscheidung des EuGH kann nur spekuliert werden. Innerhalb der EU werden jedoch recht unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, ob Webmail-Dienste Telekommunikationsdienste sind. Nach dem Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK), „Report on OTT services“, BoR (15), 142, S. 20 f. z.B.

Finnland: Webmail ist TK-Dienst, wenn der Anbieter an der Signalübertragung mitwirkt.;

Niederlande: Webmail ist kein TK-Dienst, weil Anbieter die Signale nicht selbst überträgt.

Die allgemeine Bestrebung, für Dienste mit vergleichbaren Funktionen, die im Wettbewerb zueinander stehen, eine einheitliche Regulierung zu gewährleisten („level playing field“) und die extensiven Definitionen von OTT-Diensten (z.B. „Inhalte, Dienste oder Anwendungen, die dem Endnutzer über das offene Internet zur Verfügung gestellt werden“ GEREK, a.a.O., S. 14), lassen jedoch erwarten, dass auch der Gerichtshof in Zukunft eher zur Annahme eines elektronischen Kommunikationsdienstes neigen wird.

Es soll hier die vorsichtige Prognose gewagt werden, dass der EuGH ­– wenn er dazu noch die Gelegenheit bekommt – Webmail-Dienste als elektronische Kommunikationsdienste einordnen wird.

Stand der Gesetzgebung

Es ist allerdings keineswegs ausgemacht, dass der EuGH in dieser Sache überhaupt noch Stellung beziehen muss, oder dass seine Entscheidung besonders nachhaltig wäre. Denn zur Zeit befindet sich auf Initiative der Europäischen Kommission der Entwurf einer ePrivacy-Verordnung (COM(2017) 10 final) im Gesetzgebungsverfahren. Das ambitionierte Ziel ist die Anwendbarkeit der ePrivacy-VO zusammen mit der DS-GVO schon ab dem 25.05.2018. Mit Anwendbarkeit der ePrivacy-VO – und soweit sie sich in Art. 4 auch auf die Begriffsbestimmungen in Art. 2 der geplanten Richtlinie über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (COM(2016) 590 final) bezieht – werden OTT-Dienste umfassend in den sachlichen Anwendungsbereich der ePrivacy-VO fallen. Ob die Beurteilung als elektronischer Kommunikationsdienst durch den EuGH daneben noch eine Bedeutung haben wird, bleibt abzuwarten. Nach dem aktuellen Stand des Entwurfs der ePrivacy-VO wären auf Gmail auf jeden Fall die umfangreichen datenschutzrechtlichen Vorgaben der ePrivacy-VO anwendbar.

Fazit

Das OVG Münster ist durch die Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung in die komfortable Situation geraten, dass sich der Rechtsstreit durch Zeitablauf erledigen könnte. Die Parteien dürfen allerdings in jedem Fall ein Urteil erwarten, dass ihre Fragen für die Zukunft nicht abschließend beantworten kann: Google (und andere Anbieter von OTT-Diensten) wird sich überlegen müssen, wie die umfangreichen Pflichten aus der ePrivacy-VO künftig umzusetzen sein werden. Zuständig für die Überwachung der Anwendung der ePrivacy-VO sollen gemäß Art. 18 die Aufsichtsbehörden nach der DS-GVO sein. Welcher Gestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 6 TKG verbleibt, wird sich zeigen müssen.

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