Googles „Google Home“ und Amazons „Echo“ ermöglichen es seit einiger Zeit, den häuslichen Alltag über Sprachbefehle zu steuern:

• Das Licht einschalten? Kein Problem, die richtigen Leuchtmittel vorausgesetzt wird es innerhalb weniger Sekunden hell, auf Wunsch auch in der zur Stimmung passenden Farbe.
• Mal eben schnell das auf Spotify laufenden Musikstück wechseln oder die Lautstärke verändern? Auch das erfordert nicht mehr als einen kurzen Sprachbefehl.
• Praktisch auch die Möglichkeit, mittels eines Sprachbefehls schnell eine Internetsuchanfrage durchzuführen und sich beispielsweise einen Wikipedia Artikel vorlesen zu lassen.

Während Amazons „Echo“ als Standalone Gerät verkauft wird, ist die Funktionalität von „Google Home“ mittlerweile über die „OK Google“-Funktion auf beinahe jedem Android Smart Device verfügbar und häufig in Folge der unübersichtlichen Menüstruktur auch unabsichtlich aktiviert.

Zeitnah wird auch Apple mit dem sogenannten HomePod in den heiß umkämpften Markt einsteigen.

Doch selbst wenn man sich bewusst für die mit einer Sprachsteuerung einhergehende Komfortsteigerung entscheidet gibt man ein gutes Stück Privatsphäre auf. Schließlich muss die digitale Assistentin jederzeit mithören, um die Wünsche des Anwenders in die Realität umzusetzen.

Doch was passiert, wenn nicht mehr der Nutzer Herr über die gesprochenen Befehle und die mittels dieser Befehle ausgelösten Folgen ist? Während es uns gespenstisch erscheinen mag, dass Fremde auf Zuruf unser Licht steuern, unsere Einkaufsliste abfragen oder gar verbindliche Bestellungen aufgeben können, ist ein weiterer Anwendungsbereich denkbar, in dessen Rahmen Dritte sich des entsprechenden Geräts für ihre Zwecke bemächtigen: die Werbung.

So geschehen in den USA. Hier nutzte die Fastfood Kette BurgerKing Googles elektronische Assistentin, um im Anschluss an einen Fernsehspot die Zutaten des Whoppers aufzulisten, die zu diesem Zweck auf Wikipedia hinterlegt wurden. Die durchaus launige Werbung gibt es hier zu sehen (aber Vorsicht, vorher „OK Google“ deaktivieren).

Doch was zumindest als Guerilla Marketing Aktion großes Potenzial hat muss nicht unbedingt auch rechtlich zulässig sein. Dieser Beitrag soll sich daher mit der Frage, beschäftigen ob derartige Werbung auch in Deutschland denkbar und zulässig ist.

      I.            Technische Hintergründe:

Um den oben dargestellten Sachverhalt juristisch erfassen zu können, ist es zunächst erforderlich sich mit der Funktionsweise der digitalen Assistentinnen auseinanderzusetzen.

Damit eine Reaktion auf Sprachbefehle des Anwenders erfolgt „lauschen“ die Geräte permanent auf ihr Aktivierungswort. Im Fall von Googles „Google Home“ lautet dieses „OK Google“, bei Amazons Echo schlicht „Alexa“. Hat man das Aktivierungswort einmal gesprochen signalisieren die Geräte ihre Empfangsbereitschaft mit einem kurzen Signalton und der Anwender kann seinen Befehl geben. Dieser Befehl wird dann über eine verschlüsselte Internetverbindung zu den Servern des jeweiligen Anbieters geleitet, dort interpretiert und letztendlich umgesetzt, beziehungsweise im Fall der Steuerung von Beleuchtung oder Heizung an das im Haus des Anwenders installierte Steuergerät zurückgesandt.

    II.            Rechtliche Dimension:

Wird die digitale Sprachassistentin genutzt um darüber Werbung zu verbreiten, können insbesondere Vorschriften aus dem Telemediengesetz (TMG) und aus dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) berührt sein. Nicht Gegenstand dieses Artikels sind hingegen die datenschutzrechtlichen Implikationen, die mit dem Aufbau eines solchen Sprachsteuerungsservices einhergehen.

Dabei sind grundsätzlich zwei Varianten voneinander abzugrenzen. Einerseits die Variante, in der der Anbieter der Sprachassistentin diese benutzt um Werbung einzublenden, andererseits eine Konstellation, in der Dritte über das Aktivierungswort auf die Sprachassistentin zugreifen und diese für ihre Zwecke „instrumentalisieren“ bzw. „kapern“, so wie BurgerKing dies getan hat.

    III.            Werbung im Licht des TMG:

1.      Anwendungsbereich des TMG

Zunächst stellt sich die Frage, ob der Anwendungsbereich des TMG überhaupt eröffnet ist, es sich bei den digitalen Sprachassistentinnen mithin um ein „Telemedium“ im Sinne des § 1 Abs. 1 TMG handelt.

Als Telemediendienste werden alle diejenigen Dienste bezeichnet, deren Nutzen in der Information und Kommunikation auf elektronischem Wege, insbesondere via Internet, besteht (Martini in: Gersdorf/Paal, Beck OK Informations- und Medienrecht, TMG, § 1, Rn. 8). In Abgrenzung zu den sogenannten Telekommunikationsdiensten kann man vereinfacht sagen, dass es darauf ankommt, ob ein Dienst mehr leistet als die bloße Signalübertragung über ein Telekommunikationsnetz (Martini in: Gersdorf/Paal, Beck OK Informations- und Medienrecht, TMG, § 1, Rn. 11).

Diese kann im Hinblick auf die Sprachassistentinnen bejaht werden. Denn letztendlich interagieren die Endgeräte über das Internet mit dem Anwender, interpretieren zu diesem Zweck seine Sprachbefehle und greifen in Folge dieser Interpretation auch weitestgehend automatisiert auf andere Dienste wie beispielsweise Wetter- oder Verkehrsinformationen – oder eben geschickt abgelegte Werbung zu. Darin ist mehr als bloße Signalübertragung zu erblicken.

Zudem ist es vom Gesetzgeber gewollt, dass auch neue, bisher untypische Technologien von dem Begriff des Telemediums erfasst sind. So heißt es in BT-Drs. 16/3078, 13: „Telemediendienste können in vielfältigen Erscheinungsformen des Wirtschaftslebens und zivilgesellschaftlichen Informationsaustausches auftreten, sei es in Form von Bild-, sei es Text- oder Toninhalten“. Somit gelangt man folglich auch zu der Anwendbarkeit der Vorschriften des TMG auf die digitalen Sprachassistentinnen.

2.      Verpflichteter im Sinne des TMG ist der Diensteanbieter

Verpflichtet wird im Rahmen des TMG regelmäßig der Diensteanbieter im Sinne des § 2 S. 1 Nr. 1 TMG, mithin „jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt“.

Dass es sich bei den Betreibern der digitalen Sprachassistentinnen um Diensteanbieter handelt ist unbestritten. Immerhin sind es die Betreiber, die die notwendige Serverinfrastruktur bereithalten.

3.      Rechtliche Folgen für den Diensteanbieter

a)      Informationspflichten:

Nun, zunächst treffen sie die mit dem TMG einhergehenden Informationspflichten aus §§ 5, 6 TMG. Während § 5 TMG saloppe als Impressumspflicht bezeichnet werden kann, der die Betreiber durch ihre Internetseiten Genüge tun, sieht es bei § 6 TMG je nach Anwendungsfall schon anders aus.

§ 6 TMG legt besondere Informationspflichten für kommerzielle Kommunikation fest. Ziel der Vorschrift ist es, dass die gezielte Irreführung des Verbrauchers mittels Telemedien über die Art und Weise der Kommunikation, ihren Urheber und über das Angebot zur Verkaufsförderung verhindert werden soll (Pries in: Gersdorf/Paal, Beck OK Informations- und Medienrecht, TMG, § 6, Rn. 2).

Wenn dem Benutzer nun aber einfach bestimmte Informationen (wie beispielsweise die Zutatenliste eines Whoppers) vorgelesen werden und dabei gegebenenfalls noch Hinweise auf den „fantastischen Geschmack“ des Produkts gegeben werden, wird es häufig bereits an der in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG geforderten klaren Erkennbarkeit einer kommerziellen Kommunikation fehlen. Dies gilt wohl erst Recht, wenn dazu einfach ein entsprechender Wikipedia Artikel verlesen wird, der eher mit neutralen Informationen als mit Werbung in Verbindung gebracht wird. Auch eine eindeutige Erkennbarkeit des Werbetreibenden im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 TMG ist nicht gegeben.

Diese Informationspflichten obliegen jedoch dem Diensteanbieter, unabhängig davon ob er selbst den Aufruf der Werbung initiiert hat oder ein Dritter. Der Gefahr eines Bußgelds nach § 16 TMG entgeht der Anbieter nur dann, wenn er absichtslos gehandelt hat. Während sich dies zumindest für Fälle, in denen die digitale Sprachassistentin „gekapert“ wurde unstreitig bejahen lässt, ist dem Diensteanbieter immer dann zur Vorsicht zu raten, wenn er die digitale Sprachassistentin zu eigenen Zwecken für Werbung nutzen will. In einem solchen Fall sollte der Diensteanbieter sicherstellen, dass kenntlich ist, dass es sich um ein von seiner Seite initiiertes Werbeangebot handelt. Der von BurgerKing beschrittene Umweg über Wikipedia ist insoweit zu vermeiden.

b)      Haftung für die übermittelten Inhalte:

Unwahrscheinlich aber dennoch möglich… Stellen wir uns einmal vor, eine Partei mit extremen Ansichten nutzt die digitale Assistentin zur Darstellung ihres Parteiprogramms. Was mit einem harmlosen „OK Google, was ist das Parteiprogramm der XYZ Partei“ beginnt, kann sich unversehens in strafrechtlich relevante Äußerungen wandeln, wenn solche zuvor bspw. auf hierfür präparierten Website hinterlegt wurden.

Wegweisend könnte insofern der Haftungstatbestand des § 8 Abs. 1 S. 1 TMG sein. Demnach sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln nur dann nicht verantwortlich, sofern sie

1. die Übermittlung nicht veranlasst,
2. den Adressaten der übermittelten Information nicht ausgewählt und
3. die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.

Auf den ersten Blick mag man sich nun denken, dass hier eindeutig ein Fall vorliegt, in dem der Diensteanbieter eben nicht verantwortlich ist, doch so klar ist die Lage eben doch nicht. Zunächst kann man wohl feststellen, dass es zu einer Informationsübermittlung über ein Kommunikationsnetz kommt. Auch an der Fremdheit der Informationen bestehen keine Zweifel.

Um letztendlich frei von jeglicher Haftung zu sein müssten zudem die Merkmale der Nr. 1- Nr. 3 kumulativ vorliegen und zu einer Privilegierung der Durchleitung führen (Paal in: Gersdorf/Paal, Beck OK Informations- und Medienrecht, TMG, § 8, Rn. 20.). Fraglich ist insoweit, was genau man unter der Veranlassung der Übermittlung zu verstehen hat. Geht es um den bloßen Sprachbefehl, so ist der Diensteanbieter unstreitig privilegiert. Versteht man unter Veranlassung der Übermittlung jedoch den Serverbefehl, der auf den Sprachbefehl hin die konkreten Informationen an die digitale Assistentin übermittelt, so ist die Rechtslage weniger eindeutig.

Eine Veranlassung soll dann vorliegen, wenn und soweit der Diensteanbieter willentlich eine konkrete Information an einen Adressaten richtet. Dagegen veranlasst der Nutzer die Übermittlung selbst, falls „er konkrete Informationen anfrägt, indem der Nutzer etwa einen Begriff in die Suchmaske oder eine Adresse in den Webbrowser eingibt“ (Paal in: Gersdorf/Paal, Beck OK Informations- und Medienrecht, TMG, § 8, Rn. 21.).

Ob und wie die Gerichte hier entscheiden werden ist ungewiss. Einerseits hat der Vergleich mit einer Suchmaschine einen gewissen Charme, andererseits geht es eben nicht um die bloße Verweisung auf Informationen, sondern diese werden durch einen Wordprozesseor aufbereitet und in Sprache übersetzt.

Gehen wir zunächst davon aus, dass ein Gericht zu der Entscheidung gelangen mag, dass der Diensteanbieter die Übermittlung veranlasst hat. Hinsichtlich Nr. 2 ist dann zu fragen, ob es sich bei der Auswahl des Adressaten um eine reine technische Hilfestellung des Diensteanbieters handelt. Der Diensteanbieter darf mit der Auswahl des Empfängers nichts zu tun haben, sondern nur einen automatisierten Dienst anbieten (Hoffmann in:
Spindler/Schuster, Recht der Elektronischen Medien, § 8 TMG, Rn. 22).

Gleiches gilt für § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 TMG. In dessen Rahmen darf der Diensteanbieter keine Entscheidung bezüglich der Frage treffen, ob die von ihm übermittelte Information dem Nutzer zur Verfügung gestellt wird (Hoffmann in: Spindler/Schuster, Recht der Elektronischen Medien, § 8 TMG, Rn. 22.).

Auch hier sind divergierende Entscheidungen denkbar. Ob und wie genau eine Auswahl des Empfängers stattfindet und ob der Diensteanbieter eine eigenständige Entscheidung über die Übermittlung der Inhalte trifft wird wohl in erster Linie von der konkreten technischen Umsetzung abhängen. Zumindest in Bezug auf Nr. 3 kann man insoweit im Hinterkopf behalten, dass sich der Diensteanbieter möglicherweise bewusst für eine Zusammenarbeit mit bspw. Wikipedia entschieden hat, während andere Informationsdienste ausgeschlossen wurden. Auch darf man sich die Frage stellen, ob in der Übersetzung eines Textes in Sprache nicht auch eine Veränderung der Information liegen könnte. Man denke hier beispielsweise an die Bedeutung eines Satzes, die sich allein durch unterschiedliche Lesarten verändert.

Wie so oft in der Juristerei kann man also hinsichtlich der Frage nach einer Privilegierung im Rahmen des § 8 TMG nur antworten mit „es kommt drauf an“.

4.      Folgen für werbende Unternehmen:

Einem Haftungsrisiko, bzw. dem Risiko einer Bußgeldzahlung ist nach zuvor Gesagtem in erster Linie der Diensteanbieter ausgesetzt. Das werbende Unternehmen könnte sich jedoch bei Nichtbeachtung der oben dargestellten Informationspflichten und der Verbreitung strafrechtlich relevanter Inhalte Regressforderungen des Diensteanbieters ausgesetzt sehen, so dass die Regelungen zumindest mittelbar auch Einfluss auf den Werbetreibenden haben können.

      V.            Werbung im Licht des UWG:

Ebenfalls zu berücksichtigen sind bei der Werbung über eine digitale Assistentin die Normen des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG). Während die oben aufgezeigten Problemfelder im Zusammenhang mit dem TMG in erster Linie den Diensteanbieter betreffen, richten sich die Vorschriften des UWG maßgeblich an den Werbetreibenden selbst. Die Nichtbeachtung der Regelungen kann beispielsweise zu kostenpflichtigen Abmahnungen durch den Wettbewerber gem. § 12 Abs. 1 UWG führen.

Kernbegriff rund um unlautere Werbung im Rahmen des UWG ist die „unzumutbare Belästigung“ gem. § 7 Abs. 1 UWG. Belästigend ist eine geschäftliche Handlung dann, wenn sie dem Empfänger aufgedrängt und unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Dies soll immer dann der Fall sein, wenn der Werbende die Aufmerksamkeit oder die Einrichtungen eines Marktteilnehmers in Anspruch nimmt und ihn dadurch zwingt sich damit auseinanderzusetzen (Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 7 UWG, Rn. 19).

An die Unzumutbarkeit selbst sind darauffolgend keine allzu hohen Anforderungen mehr zu stellen. Wichtig ist lediglich, dass das Merkmal der Unzumutbarkeit nach möglichst objektiven Kriterien definiert wird. Für Werbung wird das Merkmal der Unzumutbarkeit über § 7 Abs. 1 S. 2 UWG dahingehend erläutert, dass Werbung stets dann unzumutbar ist, wenn ein Marktteilnehmer diese Werbung erkennbar nicht wünscht. Die Regelung beschränkt sich dabei jedoch auf Individualwerbung, also Werbung, die gezielt an eine Person und nicht an die breite Maße gerichtet wird (wie dies bspw. bei Plakatwerbung der Fall ist). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 7 Abs. 2 Nr. 1 – 4 UWG Sachverhalte festgeschrieben, bei denen stets eine unzumutbare Belästigung anzunehmen ist.

Hinsichtlich des Werbespots von BurgerKing über Googles Smart Device stellt sich nunmehr die Frage, ob eine rechtliche Beurteilung an § 7 Abs. 1 S. 2 UWG orientiert werden muss, oder ggf. einer der Tatbestände des Absatz 2 in Betracht kommt.

Grundvoraussetzung für Werbung über Googles Smart Device oder auch Amazons Alexa ist ein Benutzeraccount bei dem jeweiligen Anbieter, über den das Smart Device verknüpft wird. Hier liegt mithin der Vergleich zu gewöhnlichem E-Mail Spam nahe. In analoger Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG käme man somit zu einer unzumutbaren Belästigung, die unzulässig ist, da erkennbar keine Ausnahme im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG vorliegt. Auch erscheint es nicht sachfremd die digitalen Assistentinnen mit einer automatischen Anrufmaschine zu vergleichen, die ebenfalls von der Norm erfasst ist. Lediglich mit dem Unterschied, dass die Nachricht nicht aus dem Telefon, sondern aus den Heimlautsprechern schallt.

Mithin dürfte sich der Werbetreibende wettbewerbswidrig verhalten, wenn er Werbenachrichten über digitale Assistentinnen übermittelt. Etwas anderes kann zukünftig nur dann gelten, wenn die Anbieter der Endgeräte den Benutzer eine Zustimmung zur werblichen Nutzung erteilen lassen.

    V.            Fazit:

Werbung mittels SmartHome Devices ist ein interessanter Weg um Kunden auf kreative Art und Weise anzusprechen. Rechtlich zulässig ist dieser Weg in Deutschland gegenwärtig jedoch nicht. Es fehlt momentan noch an einer Möglichkeit des Endkunden, in den Empfang von Werbebotschaften einzuwilligen. Nutzt der Anbieter einer digitalen Assistentin diese zur Verbreitung von Werbenachrichten, hat er neben den Vorschriften des UWG auch die Informationspflichten des TMG zu beachten.Ob und wie Gesetzgeber und Rechtsprechung in Zukunft mit diesen Geräten und deren Möglichkeiten umgehen werden bleibt abzuwarten.

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